两高发布指导性案例的意义7篇两高发布指导性案例的意义 ２０１８年０３月（上） 法制博览法学研究论最高人民法院案例指导制度的性质及其效力夏黎黎杭州经济技术开发区人民法院，浙江 杭州 ３１００下面是小编为大家整理的两高发布指导性案例的意义7篇,供大家参考。
篇一：两高发布指导性案例的意义
１８年 ０３月（上）法制博览 法 学 研 究论最高人民法院案例指导制度的性质及其效力夏黎黎杭州经济技术开发区人民法院，浙江 杭州 ３１００１８摘 要：案例指导制度是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措，它对于保障裁判的统一，规范法官自由裁量权，保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。我国的案例指导制度不同于英美法系国家的判例制度，是解释法律、指导各级法院适用法律的一种形式。指导性案例的效力范围在于各级法院法官在遇到“类似案件”时“应当参照”指导性案例。关键词：案例指导制度；指导性案例；性质；效力范围中图分类号：Ｄ９２６．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－４３７９－（２０１８）０７－００５４－０３作者简介：夏黎黎（１９９１－），女，硕士研究生，任职于杭州经济技术开发区人民法院。 最高人民法院于 ２０１１年 １２月发布第一批案例直到现在，学术界对案例指导制度有一定研究和讨论，实务界也发表了看法和主张。可是，指导性案例制度在司法实践及学校法学专业学习过程中并没有引起很大的反响。究其原因，可能是案例指导制度的不成熟，也可能是一个新的司法制度对于中国司法实践还比较陌生。案例指导制度的合宪性、技术操作等问题存在很大争议，本文将绕开这些问题，试图比较我国的案例指导制度与英美法系国家的判例制度之间的差异，尝试解读我国案例指导制度的性质，进而分析其效力范围。一、案例指导制度的性质定位《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）只有短短的 １０条，主要规定了指导性案例发布主体、产生机制、发布形式、推荐程序以及效力问题等。我国案例指导制度具有非常鲜明的中国特色，完全不同于英美法系国家的判例制度。（一）发布主体不同英美法系国家的判例制度中的判例来源于法官的判决。每个案件都有一个判决，判决是法官对其审理的案件经过庭审，结合双方提供的证据认定相应的法律事实，并依据法律规范对争议纠纷作出有约束力的结论。当然，并非每个判决都能成为判例，能成为判例的司法案例取决于诸多因素，如主审法官的声望与地位、判决对法律规则或司法精神的运用和理解、判决解决最新颖及前沿问题等。一般来说，在英美法系国家的判例主要来自级别较高的法院，如美国的联邦最高法院、联邦上诉法院。级别越高的法院，其判例拘束力就越强，适用的范围越广泛。可见，各级法院作出的判决都有可能成为判例，并不局限于联邦最高法院，是在审级框架内“自然生成”的，只是法院级别越高，其判决成为判例的可能性也越高。但我国案例指导制度中的案例发布者仅仅局限于最高人民法院，《规定》第 １条对此已经作出明确规定，并不是和英美法系国家的判例制度一样，任何一级法院都能产生指导性案例的。虽然其他各级人民法院没有发布指导性案例的权力，但是可以向最高人民法院推荐符合条件的可能成为指导性案例的“案例”。而且最高人民法院确定并发布的指导性案例不是“自然生成”的，发布之前会经过最高人民法院的“加工”。最高人民法院案例指导工作办公室把已经生效并符合特定条件的裁判“加工”后，上报人民审判委员会通过产生的。指导性案例不是“原滋原味”地来自司法实践，不会突出体现法官在案件判决过程中的法律思维及价值判断，而是着重确立最高人民法院处理相应法律关系的价值判断及对法律法规的运用规则。如第 ６号案例是关于四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚行为违法一案，这个案例经过最高人民法院指导案例办公室的完美改编，突出“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序”① 的裁判要点。其实仔细一看，这个裁判要点没有特殊之处，《行政处罚法》中就明确规定了行政机关作出相关行政处罚决定依申请必须举行听证，否则属于程序瑕疵，行政处罚决定可撤销。法官只要依法裁判，不难得出这个裁判。（二）案例范围不同遵循先例原则是英美法系国家判例制度的核心内容与基本原则，该原则又称先例拘束力原则，其含义是指以相同的方法处理相似的案件，并遵循既定的原则与实践，即较高级的法院在处理某一类案件事实确立一项法律原则后，在以后该法院或其下级法院在处理同类案件时，应遵循该已确立的法律原则。这说明任何一个案件的判决都有可能成为判例，并不仅仅局限于疑难、社会影响程度大的案件。而我国案例指导制度中的案例产生于特定范围。根据《规定》第 ２条的规定，指导性案例除了需要满足“已经发生法律效力”的基础标准之外，必须符合以下条件：社会广泛关注、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂案件、新类型案件或具有其他指导作用。上述遴选标准非常原则化，不具有可界定的基础，当然即使这个遴选标准过于原则化，至少也说明了指导性案例是限制在一个范围之内的，只有很少一部分案例才能成为指导性案例。（三）制度功能不同英美法系国家的判例制度中的判例是法官创制法· ４ ５ ·万方数据
法 学 研 究 法制博览 ２０１８年 ０３月（上）律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。我国指导性案例从性质上来看是最高人民法院解释除宪法以外的国家法律的一种形式，通过发布疑难或典型案件明确、解释、细化国家法律中较为原则、模糊乃至疏漏的条文规定，指导各级人民法院法官更好地理解法律精神和适用法律，促进了司法裁判的统一。这种指导性案例不是创造法律，而是在现有法律规范基础上解释法律，将原则的法律概念更加具体化，并没有创造全新的法律规则。胡云腾法官在接受记者采访时，将指导性案例定位为“解释法律”，不是“创造法律”。尽管胡云腾法官强调这仅是其个人观点，不代表最高人民法院的观点，但是从中还是可以看出官方倾向的。从制度确立到现在发布的所有指导性案例可以看出，案例的裁判要点都是在法律规定的基础上解释如何理解及适用法律，如涉及行政处罚、行政许可的法律适用判定的第 ５号指导性案例 ② ，涉及行政处罚的第 ６号指导性案例 ③ 。综上所述，案例指导制度与判例制度存在许多差异，案例指导制度是具有鲜明的中国特色的，是最高人民法院解释法律、指导各级法院适用法律的一种表现形式。最高院将此制度命名为“案例指导制度”，而不称之为“判例指导制度”，这其中蕴含着对中国司法制度和审判制度的理解，而不单单是一个叫法的问题。二、指导性案例的效力根据《规定》第 ７条的规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该法条中的“类似案件”和“应当参照”都是模糊性规定，该如何理解它们的含义呢？（一）如何判断“类似案件”？法官审理案件中若想参照指导性案例解决纠纷的前提是该案与指导性案例具有类似性，一般表现为争议焦点涉及法律关系的相似性。这个“类似性”的标准在《规定》中没有涉及，在司法实践中对于“类似性”的理解也因人而异，没有一个具体量化标准。从我国司法实践来看，“类似性”应当从案件基本事实、争议的法律关系、适用法律等方面予以判断，比如因婚恋问题引起的故意杀人案件如何裁判、行政机关作出较大数额的行政处罚行为程序合法性审查等均可以参照。提炼具体案件的法律关系及争议焦点，以及与指导性案例是否“相类似”是法官需要面对的直观问题，需要依赖法官的素质和经验。（二）“应当参照”如何理解？“应当参照”所指何意在学术界和实务界产生了两种不同的看法。一种观点认为，“参照”本身没有强制的意思，既然是“参照”，那么法官可以自主决定是否参照。另一种观点认为，“参照”前面有“应当”二字，法官在处理类似性案件中必须参照指导性案例，法官没有自由裁量权，指导性案例有强制约束力。我觉得第二种观点的理解比较恰当。如前文分析，指导性案例的性质是最高人民法院在解释法律，应当对各级人民法院具有约束力，若允许法官自由决定时否参照可能会导致遵循指导性案例的随意性，有损指导案例制度的权威。第一，“应当”就是“必须”，这个词的使用表示强制性的要求。指导性案例是最高人民法院通过一定的程序制定和发布的，在已经生效的判决中通过严格的筛选机制筛选出来，它不是法官在个案中对于法律作出的解释，而是由最高人民法院结合具体个案作出的裁判标准及法律规范解释。指导性案例一经颁布，应当对各级人民法院产生拘束力。第二，参照的含义是指，法官在处理相类似案件应当参照指导性案例确立的适用规则或价值立场，除非有充分且正当理由不予参照。因此，在最高人民法院确立案例指导制度并发布指导性案例之后，各级法院在审理案件时，其中的一个重要任务就是要“识别”未裁判案件与指导性案例是否具有类似性。如果两者具有类似性，那么指导性案例的裁判标准对法官具有约束力。如果没有类似性，法官也可以借鉴指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。比如第 ６号指导性案例是涉及较大数额罚款的行政处罚行为因没有举行听证程序，违反法定程序，依法予以撤销的裁判。如果未裁判案件是涉及行政许可行为中的听证程序等事项便可以借鉴该指导性案例中重视听证程序的司法理念、演绎推理的法律思维等进行依法裁判。第三，是否能在裁判文书中直接引用指导性案例作为裁判依据。《规定》对此没有作出规定，但目前存在三种不同的观点，第一种观点认为可以引用指导性案例作为裁判依据，第二种观点认为不能引用指导性案例作为裁判依据，第三种观点认为法官可以在裁判文书说理部分援引指导性案例，而在裁判文书依据部分不能引用指导性案例，即指导性案例可以作为裁判说理依据，而不是裁判判决依据，因为若肯定其可以作为裁判依据加以引用有认可其为法律渊源之嫌。正如前文分析，我国指导性案例制度性质应定位为最高人民法院解释法律的一种形式，那么第三种观点是最合理的。一般而言，法官在审理案件时援引指导性案例，便使裁判具有更强的说理性，当然指导性案例不能成为法官裁判的依据。就如胡云腾主任所言：“对此需要具体研究，征求意见，但至少可以作为裁判说理来引用”。④如果法官在司法实践中遇到类似案件，而没有参照指导性案例作出裁判会产生什么后果？当事人是否可以以主审法官没有参照指导性案例作出裁判为由提起上诉或再审？上级法院能否因此对该案件进行改判？胡云腾法官在答记者问时回答说：“法官既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”⑤ 我对此回答的理解是：首先，诉讼法明确规定了当事人提出上诉、申诉（下转第 ５３页）· ５ ５ ·万方数据
法 学 研 究 法制博览 ２０１８年 ０３月（上）济成本，若无法返还，则应以该股东对公司出资的资本承担责任，过错股东应当承担损害赔偿责任。２．公司章程部分无效时的民事责任如果公司章程仅是部分无效，不会影响公司设立，依据公司章程的有效部分进行的活动是合法有效的，但依据无效章程所做出的决议和交易理应无效，公司应返还获利。当公司章程的无效部分是可以依据《公司法》修改、补正时，当进行修补以后，可以认定其合法；而依据《公司法》无法对该章程进行补救，则应认定该公司章程无效，那么制定及依据该公司章程做出决议的有过错的股东应当向第三人承担一定的民事赔偿责任。３．明确公司章程效力瑕疵的溯及力问题首先，应当明确公司章程效力瑕疵的确认以没有溯及力为原则、在某些特定条件下有溯及力为补充的标准。之所以认定公司章程效力瑕疵没有溯及力，是为了保障市场交易的稳定性，维护市场交易的有序进行，保护市场参与者的信赖利益。另外，也有一些特殊情况下，应认定公司章程效力瑕疵具有溯及力。当交易第三方为善意第三人时，为保护其正当权利，承认公司章程效力瑕疵具有溯及力，应当认定明知公司章程存在瑕疵而仍进行交易的行为人承担民事责任的损害赔偿责任；而当交易第三人是明知该公司章程效力有瑕疵仍与公司交易，即为恶意第三人，便侵犯了公司的效益，则应当认定其缔约无效，要求该第三人承担民事责任。四、结语公司章程对于公司的发展有着极其重要的指引和约束作用，既是公司自治权的体现，也应当保证其公司的运行收到法律规定的约束。目前，《公司法》却并没有针对公司章程效力瑕疵问题的立法规定，针对公司章程效力瑕疵的救济尚未形成完备的机制。立法上应形成包括建立确认公司章程无效标准、构建公司章程无效确认程序、完善公司章程效力瑕疵事民事责任在内的救济制度。只有保证公司章程效力瑕疵得到救济，才算形成完备的公司章程效力体系，保证公司设立的顺利和发展的稳定，也使交易安全程度得到提升。［ 注 释 ］①范雪飞．论有限责任公司章程的概念与效力［Ｊ］．改革与战略，２０１０，１２（０８）：１５７－１６１．［ 参 考 文 献 ］［１］赵旭东．公司法学（第三版）［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２０１２．［２］张明安．公司法上的利益平衡［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２０１１．［３］吴飞飞．论公司章程的决议属性及其效力认定规则［Ｊ］．理论纵横，２０１６（０１）．［４］何萍．论公司章程的法律效力［Ｊ］．当代经济，２０１５（０５）．［５］茅姝馨．公司章程的效力瑕疵问题［Ｊ］．中国市场，２０１４（３７）．［６］张乐新，赵亮．公司设立无效制度的理论阐释与制度建构［Ｊ］．学术交流，２０１４（０６）．（上接第 ５５页）的事由，并没有将法官未按照指导性案例裁判作为事由之一，因此，目前当事人不能仅以“法官没有参照指导性案例作出裁判”为由提出上诉、申诉。其次，当事人提起上诉、申诉的事由应是裁判未参照指导性案例...
篇二：两高发布指导性案例的意义
第1占轧会面话_页叭全鱼法墨丛指导性案例的具体适用——以最高人民法院指导案例6号为例陈嘉帝摘要指导性案例的司法适用是案例指导制度的核心问题。本文将结合最高人民法院发布的指导案例6号，探讨指导性案例在司法实践中的具体适用。全文共分为四个部分。第一部分介绍了指导性案例的适用条件。第二部分和第三部分结合指导案例6号，探究了司法实践中的两个关键问题：指导性案例的类似性判断和参照适用。最后一部分论述了指导性案例司法适用中的困境及改进方法，以期中国特色的案例指导制度获得发展与完善。关键词指导性案例 司法适用类似性判断应当参照作者简介：陈嘉帝，中南财经政法大学法学院，本科，研究方向：法学。中图分类号：D926．2 文献标识码：A文章编号：1009．0592(2016)05．115．02指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例。它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。。我国从201 1年开始发布指导性案例，到2015年11月，已发布了1l批共56个案例。这些案例涉及民事、刑事、行政等各个方面，具有引导性、示范性、典型性。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。。它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用具有十分重要的意义。2010年11月，我国最高人民法院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度的正式确立。该规定确定了指导性案例的发布主体、选择条件、工作机构、推荐机制、指导性案例的效力等内容，具有里程碑式的重大意义。不过，《规定》本身较为简单、笼统，特别是关于指导性案例的司法适用方面，只规定了“应当参照”，可操作性不强。在此基础上，最高人民法院于2015年4月27日发布了指导性案例的实施细则，进一步规定了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并进一步明确了如何参照适用指导性案例。本文将以最高人民法院发布的6号案例为例，具体分析指导性案例在司法实践中如何适用的问题。一、指导性案例的类似性判断法官参照指导性案例审理案件时，首先应当判断待决案件与指导性案例是否具有类似性。如何进行类似性判断成为审判活动中的一个难点。《实施细则》第九条规定；各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。根据实施细则，结合我国的司法实践，可以从如下几个方面进行类似性判断：首先，待决案件与指导性案例的法律关系类似。在进行案件比较时，首先要判断两个案件的法律关系是否具有相同的性质。此处是指具体的法律关系类型，而不是基本的法律关系类型。以6号案例为例，该案具体来讲是行政相对人无照经营网吧未适用听证程序被处以没收较大数额财产的行政处罚案件。首先，该案中属于行政法j撬天系-}t-!Jf J：坡处罚案件。仅判断出该案属于行政处罚案件，显然过r越；三。在这一案件中，最高法院明确了行政机关做出没115墩大数颓涉案财产的行政处罚时，应当适用听证程序。因而，法官在确定案件的相似性时，需要考虑案件是否为行政机关未适用听证程序没收较大数额涉案财产的行政处罚案件。法律关系越具体，就越能表明两者之间具有相似性。其次，待决案件与指导性案例的基本案情类似。黄泽富案是发生在四川的没收较大数额财产的行政处罚案件，因为行政机关没有适用听证程序而被判决撤销。因此，行政主体对行政违法行为未适用听证程序做出了没收较大数额涉案财产的行政处罚就属于该案的基本事实。即使案件发生在其他省、自治区和直辖市，或者其他地区不具有有关“较大数额的罚款或者没收”认定标准的规定，只要基本事实相同，就不影响指导性案例的适用。再者，待决案件与指导性案例的法律适用类似。法院判决黄泽富案所适用的法律是《行政处罚法》第四十二条，该条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前。应当告知当事人有要求举行听证的权利。”黄泽富案的ii政处罚是“没收财产”，虽然没有被明确列举，但是该条。|l的“等”系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许呵证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。第六号案例的发布为统一《行政处罚法》第四十二条在“行政执法中的适用”提供了指导。参照该指导性案例的案件，也必须要适用相关的法律法规。最后，案件所争议的法律问题具有相似性。黄泽富案所争议的法律问题主要有两点。第一，“没收财产”是否属于《行政处罚法》第四十二条规定的适用听证程序的情形。这一点已经进行了说明，结论是肯定的。第二，裁判要点明确了“没收较大数额财产的行政处罚应当适用听证程序”。这里的“较大数额”如何认定?在指导案例6号中，法官以地方政府规章《四川省行政处罚听证程序暂行规定》为依据。在审理新案时，如果当地有规定，依照当地规定来认定：如果没有，可由法官根据当地经济发展状况来认定。115万方数据i▲制占轴金垒塑溘墨垫／面百_面二、指导性案例的参照适用最高院《规定》第七条指出，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，第一次赋予了指导性案例“应当参照”的效力。《实施细则》进一步明确了参照的标准及方法，“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”。因此，对指导性案例的“应当参照”应作如下几点解释：第一，指导性案例具有权威性。从法律上讲，应当就是必须的意思，包含了强制性的要求。指导性案例一经最高人民法院制定和颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都产生一定的拘束力。西法官在审理类似案件时，应参照指导性案例而未参照的，必须有令人信服的理由。第二。参照的内容是指导性案例的裁判要点。法官在进行审判时，并非参照指导性案例的全部内容，而主要是裁判要点。裁判要点十分精炼，具有提炼和明确指导性案例核心内容的作用，主要包含判决中确立的法律观点及有关问题的解决方法。最高法在颁布指导性案例时，将裁判要点归纳出来，方便法官查阅，简化了法律使用过程，极大地提高了司法效率。需要注意的是，法官必须准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指导意见借题发挥。以指导案例6号为例，该案的裁判要点把类似案件锁定在“行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚”案件，引导法官关注没收较大数额财产行政处罚的听证问题j分别行政机关是否适用听证程序而作出维持和撤销判决。第三，参照的方法是将指导性案例作为裁判理由引述。我国尚未实行判例法制度，因而指导性案例不能作为法律依据。虽然不能作为裁判依据，但其可以成为法官说理论证的重要素材，有利于强化裁判的说理论证部分。增加社会公众对裁判的认同感，维护司法公正和权威。综上所述，指导性案例的应当参照是指在确定为类似案件的前提下，分另Ⅱ情况对于指导性案例参考与仿照。参照的内容主要是指导性案例的裁判要点，参照的方法是将指导性案例作为裁判理由引述。三、指导性案例司法适用中的困境及完善(一)指导性案例适用的困境1．法官在裁判思维与技术方面存在欠缺：目前我国法官缺少适用指导性案例的裁判思维，而且部分法官“在观念上还比较排斥指导性案例，仅将其作为普通的阅读资料，主动学习、研究、运用案例的习惯还未养成”。嘧与此同时，我国法官长期习惯于运用制定法和司法解释来裁判案件，而对运用指导性案例所需要的技术和方法较为陌生。这无疑会影响法官对关键事实及相似案件的判断。1162．缺少便捷的案例检索途径：我国尚未建立统一的案例信息系统和便捷的案例查询途径。最高人民法院公报案例系统是《最高人民法院公报》所刊登案例的数字化，但该系统提供的案例种类和数量都十分有限，对案例的分类也不够精细。5与此同时，我国各类纸质案例出版物也有待完善。因而，法官全面了解案例需要花费相当时间和精力。许多法官坦言：“检索案例太麻烦了，还是习惯找法律、司法解释审理案件”。④3．“应当参照”仍存在争议：《规定》明确了指导性案例具有“应当参照”的效力，《实施细则》规定了指导性案例的标准、推荐主体和程序，并进一步明确了如何参照适用指导性案例，但对不参照执行的法律后果以及当事人的相关权利，目前尚不明确，亟需明确而统一的解答。(二)指导性案例的适用保障1．建立指导性案例监督机制；确保指导性案例有效运行的监督机制包括四个方面的内容：第一，当事人对法院的监督。一审法院没有适用应当参照的指导性案例，造成裁判结果不公正或者当事人认为一审法院错误适用指导性案例，致使其权益受损，当事人可以提起上诉。第二，上级法院对下级法院的监督。上级法院发现下级法院违反指导性案例适用的要求，可以改判、发回重审或再审。第三，检察机关对法院的监督。检察院认为法院未能参照指导性案例，致使裁判实体或程序有错误，可以提起抗诉。第四，法院的内部监督。一方面，法院内部的审判管理部门(如审委会、审监庭)可依法启动再审程序，纠正偏差；另一方面，法院内部的考核部门可以将其与目标考核机制相挂钩，对相应的责任人给予一定处罚。o2．建立指导性案例奖惩机制：一方面，要完善指导性案例激励机制。应当将案例指导制度的贯彻落实情况与各级法院、法官的年度考核挂钩，根据情况提供不同层面的奖励，以提高法院和法官个人的积极性：另一方面，要是完善指导性案例的惩罚机制。在适用过程中若出现滥用自由裁量权、枉法裁判的现象，应给予相应的惩罚措施，以保障指导性案例司法适用的执行力。∞3．建立指导性案例背离报告制度：为了保证司法系统内部的统一协调，当法院作出背离指导性案例的判决时，该法院有义务将案件不适用指导性案例的情形和理由主动向上级法院指导性案例工作机构备案，并层报至最高法院案例指导处。从而使指导性案例工作机构及时了解法院做出的背离指导性案例的判决，并及时废止已不尽合理的案例或纠正错误的背离判决。洼释：①③王利明．我国案例指导制度若干问题研究．法学．2012(I)．②胡云腾、于同志．案例指导制度若干重大疑难争议问题研究．法学研究．2008(6)．④胡国均、王建平．指导性案例的司法运用机制一以‘关于案饲指导工作的规定)的具体适用为视角．上海敢法学院学报(法治论丛)．2012(4)，⑤尹艳丹．指导性案例的司法通用研究．山东大学2013年硕士学位论文．⑥四川省高级人民法院、四川大学联合课题组、陈明国、左卫民．建立刑事司法案例指导制度的探讨．中田法学．2013(3)．⑦刘垒妫．法院适用指导性案例规则研究．上海政法学院学报(法治论丛)．2012(4)．⑧万景周．指导性案例的司法适用研究．山东大学2012年硕士学位论文．万方数据
篇三：两高发布指导性案例的意义
要债的更新制度早在罗马法中就已出现，它的立法初衷是为了更好地转移债权债务关系，是作为债的消灭的重要原因之一。然而“债的更新”并不属于严格的法律术语，我国《合同法》对此也没有较为明确规定，导致司法实务中无法可依，只能依靠法官的经验进行自由裁量，导致同案不同判现象层出，严重阻碍了债的更新制度优势的发挥与融资市场的稳定发展。最高人民法院第 72 号指导性案例，作为以物抵债中的一种重要形态——债的更新的代表案例，它审判思路与结果对司法实践具有重大指导意义。笔者通过无讼案例网① 进行案例检索后发现，自2016年12月第72号指导性案例发布以来，截止 2019 年 12 月 20 日，已经有 174 个案件参考或提及了该案例的裁判规则。其中涉及“担保”的约占 90%（157 个）、涉及“合同关系确认”与“合同效力认定”的约各占 43%（75 个）、涉及“违约金”的约占 63%（109 个）、涉及“交付”“交房”的约占 11%（19 个）、涉及“优先受偿权”的约占 17%（29个）、涉及“执行异议之诉”的更是高达 23%（39 个），接近一半的案件进入了二审程序。笔者将分为以下四部分进行阐述：第一章主要是介绍本文的研究案例——最高人民法院第 72 号指导性案例。结合本案法院的观点得知本指导性案件选择了债的更新作为裁判路径，故整理并分析出本案的两个主要争议焦点，有利于更好地分析以物抵债中债的更新之司法适用，为下文做好铺垫。第二章笔者以为有必要进一步了解债的更新制度，特别是其认定标准。故在参考了学界观点和司法实务后，分别对债的更新制度的构成要件和制度价值进行较为深入的分析，以求其认定标准更加清晰，能更好地服务于融资市场。同时，笔者还对其现存困境进行了较为详细的分析介绍，强调完善债的更新制度对立法①无讼案例网：www.itslaw.com，精确、易用、高效的案例检索工具，通过自有的关键词系统提供精准、快速、全面的司法案例搜索体验。目前已收录超过 4000 万份裁判文书，并且每天持续更新中。II与司法都有很大的现实意义。第三章以第 72 号指导性案例的裁判一要旨为切入点，“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，根据该商品房买卖合同的订立目的，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规的‘作为民间借贷合同的担保’”，对案涉《商品房买卖合同》的法律性质进行分析。无论是在学界还是司法界，债的更新常常出现与其他制度边界模糊的现象，甚至混同使用。为了更好地解析案涉债的更新合同的性质，让债的更新在司法实践中更准确地被适用，笔者将比较辨析债务协商提前到期的更新合同与流质契约、买卖型担保，同时也对债务履行期限届满后的更新合同与代物清偿、新债清偿展开理论辨析。最后，结合本指导案例对其进行论证，以便对其有更准确深刻的理解。第四章主要是以另一裁判要旨，“在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力”、“对包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款”为切入点，对债的更新合同的法律效力进行认定。笔者将分别阐述债的更新合同的有效、无效和可撤销状态，以更好地对更新合同完全履行、物的瑕疵履行、权利瑕疵履行所产生的法律效力进行分析。：
关键词：
债的更新；以物抵债；裁判规则
IIIABSTRACTDebt renewal system has already appeared in Roman law. Its originalpurpose of legislation was to better transfer creditor"s rights and debts, which isone of the important reasons for the elimination of debts. However, "debtrenewal" is not a strict legal term, and China"s "Contract Law" does not specifythis, which makes it impossible to rely on in judicial practice and can only relyon the judge"s experience for discretion, resulting in different judgments in thesame case The emergence of phenomena has seriously hindered the play ofthe advantages of the debt renewal system and the stable development of thefinancing market.The Guiding Case No. 72 of the Supreme People"s Court is arepresentative case of debt renewal, which is an important form ofdebt-for-debt. Its trial ideas and results have great guiding significance forjudicial practice. The author uses the non-litigation case network① . Afterconducting a case search, it was found that since the publication of GuidingCase No. 72 in December 2016, as of December 20, 2019, 174 cases hadreferred to or referred to the judgment rules of the case. Among them, about90% (157) are related to "guarantee", about 43% (75) are related to"confirmation of contractual relationship" and "confirmation of contract validity",and about 63% (109) are related to "liquidation for breach of contract" ), About11% (19) involved in "delivery" and "handover", about 17% (29) involved in"priority compensation right", and up to 23% involved in "suits for execution ofobjections" (39), nearly half of the cases entered the second instance①www.itslaw.com:An accurate, easy-to-use, and efficient case retrieval tool, and provides an accurate, fast, andcomprehensive judicial case search experience through its own keyword system. At present, more than 40 millionreferee documents have been collected, and they are continuously updated every day.
IVprocedure. The author will be divided into the following four parts to elaborate:The first chapter is mainly to introduce the research case of thisarticle-Guiding Case No. 72 of the Supreme People"s Court. According to thecourt"s point of view in this case, it was learned that the guiding case chosedebt renewal as the referee path. Therefore, the two main controversialfocuses of this case were sorted out and analyzed, which was conducive to abetter analysis of the judicial application of the debt repayment in the case ofdebt for debt. Prepare for the following.In Chapter Two, the author believes that it is necessary to furtherunderstand the debt renewal system, especially its recognition criteria.Therefore, after referring to the academic viewpoint and judicial practice, amore in-depth analysis of the constitutional requirements and system value ofthe debt renewal system was conducted, in order to make its recognitioncriteria clearer and better serve the financing market. Simultaneously, theauthor also gave a more detailed analysis and introduction of its existingpredicament, emphasizing that improving the debt renewal system isparticularly important for its legislation and justice.Chapter 3 takes the main point of the judgment in the guiding case No. 72as the starting point, "Both parties to the loan contract, after consultation,terminate the loan contract relationship and establish a commercial housesales contract relationship. According to the purpose of the commercial housesales contract, it does not belong to the" The Supreme People"s Court"sProvisions on Several Issues Concerning the Application of Laws in the Trial ofPrivate Lending Cases, "Article 24 as" Guarantee of Private Lending Contracts"" analyzes the legal nature of the "Commercial Housing Sales Contract"involved in the case. Regardless of whether it is in academia or the judiciary,the renewal of debts often appears to be blurred with other institutionalboundaries, and is even mixed. In order to better analyze the nature of the debt
Vrenewal contract involved in the case and allow debt renewal to be moreaccurately applied in judicial practice, the author will compare and analyze thedebt negotiation renewal contract that expires in advance, the liquidity contract,and the sales guarantee A theoretical analysis of the renewal of the contractafter the expiration of the debt performance period, the settlement ofsurrogates, and the settlement of new debts. Finally, it is demonstrated inconjunction with this guide case in order to have a more accurate and profoundunderstanding.The fourth chapter is mainly based on another judgment, "In the absenceof the circumstances provided for in Article 52 of the" Contract Law of thePeople"s Republic of China, the contract for the sale of commercial housinghas legal effect "," the debt owing to high interest The amount of money cannotbe confirmed in accordance with the law, so it should be considered that TangLong and other four people, as buyers of the house, have not paid in full thecontracted purchase price of the house "as an entry point, and determine thelegal validity of the debt renewal contract. The author will separately explainthe validity, invalidity and revocable status of the debt renewal contract, inorder to better analyze the legal effect of the full performance of the renewalcontract, the defective performance of the property and the defectiveperformance of the right.KEY WORDS：
Renewal Of Debt ; Repayment Of Debt By Property ; JudgingRules
VI目 录摘 要.............................................................................................................................IABSTRACT.................................................................................................................III绪论................................................................................................................................1一、 研究背景......................................................................................................1二、 研究目的及意义..........................................................................................2三、 研究方法......................................................................................................3第一章 第 72 号指导性案例基本情况........................................................................4第一节 案例综述..................................................................................................4一、 案情简介.............................................................................................4二、 一审裁判裁判要点.............................................................................6三、 二审裁判裁判要点.............................................................................6第二节 案涉争议焦点..........................................................................................7一、 案涉《商品房买卖合同》定性问题.................................................7二、 案涉《商品房买卖合同》效力认定问题.........................................8第二章 债的更新制度的认定及其现存困境............................................................10第一节 构成要件................................................................................................10一、 有效的新旧债务...............................................................................11二、 不同的新旧条款...............................................................................12三、 更新的意思表示...............................................................................13第二节 制度价值................................................................................................14一、 完善债的消灭制度............................
篇四：两高发布指导性案例的意义
论文独刨性声明本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作翻取得的研究成果。
本论文中除引文外， 所有实验、 数据和有关材Ｔ ，炽…１． ４－ ，ｔ， － 是真实的。
本论文中除引文和致谢的内容外， 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。
其他同志对本研究所做的贞‘献均已在论文中作了声明并表示了谢意。学位论文作者签名：每艇、日期：
２驴ｆ； 、 哏『７学位论文使用授权声明研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属南京师范大学。
学校有权保存本学位论文的电子和纸质文档， 可以借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容， 可以采用影印、 复印等手段保存、汇编本学位论文。
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（ 保密论文在解密后遵守此规定）么ｒ７保密论文注释：
本学位论文属于保密论文， 密级：二当鳖保密期阻为——年。学位论文作者签名：芋籀２ｐ 吩Ｕ Ｉ］日期：指导教师签名：
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目录目录摘要……………………………………………………ＩＡ ｂｓｔｒａｃｔ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． Ｉ工引言……………………………………………………ｌ第一章问题的提出…………………………………………． ４一、 指导性案例的基本问题…………………………………． ４（ 一）我国案例的历史发展………………………………． ４（ 二）指导性案例的性质定位……………………………． ． ５１． 指导性案例的法律地位…………………………． ５２． 指导性案例制作的法律依据…………． ． …………． ． ７３． 指导性案例的效力……………………………． ． ７二、 最高人民法院发布的指导性案例…………………………． ． ９（ 一）标准的定义………………………………………９（ 二）指导性案例制作标准的重要性………………………． １０１． 实现指导性案例价值的要求………………………１０２． 规范法官的自由裁量权的要求……………………． １０３． 准确适用指导性案例的要求………………………“４ ． 指导性案例发展现状的要求………………………１２（ 三）指导性案例制作标准的现状…………………………１３第二章指导性案例制作标准的比较法经验………………………． １６一、 英美法系的判例汇编…………………………………． ． １６（ 一）英国的判例汇编…………………………………． １６（ 二）美国的判例汇编…………………………………． １８（ 三）英国和美国判例汇编的借鉴经验……………………． ． ２０二、 大陆法系的判例汇编…………………………………． ． ２０（ 一）德国的判例汇编…………………………………． ２１（ 二）日本的判例汇编…………………………………． ２２（ 三）德国和日本判例汇编的借鉴经验……………………． ． ２４三、 我国香港和台湾地区的判例汇编…………………………． ２５第三章指导性案例制作标准的具体构建…………………………２７一、 指导性案例的格式制作标准……………………………． ． ２７二、 指导性案例的内容制作标准……………………………． ． ２９（ 一）指导性案例制作的主线……………………………． ２９（ 二）裁判要点的内容制作标准…………………………． ． ３１ＩＶ
目录１． 裁判要点应当具有概括性………………………． ３３２． 裁判要点应当具有规范性………………………． ３３３． 裁判要点应当具有适度抽象性………． …………． ． ． ３４（ 三）基本案情的内容制作标准…………………………． ． ３５１． 基本案情的内容要具有真实性……………………． ３５２． 基本内容的制作应具有全面性…． ． ………………． ． ３６３． 基本案情的内容要具有针对性……………………． ３７（ 四）裁判结果的内容制作标准…………………………． ． ３７（ 五）裁判理由的内容制作标准…………………………． ． ３８１． 裁判理由内容的制作要具有针对性． ……………． ． …３９２． 裁判理由的论证过程要具有逻辑性…………………３９３． 裁判理由的论证内容要具有合理性…………………４ ０结语…． ． ………………………………………………４ ｌ参敬献………………………………． ………………． ． ４２致谢………………………． …………………． ………４ ５Ｖ
引言引言我国是一个以制定法为主要法律渊源的国家， 制定法具有稳定性、 严密性、逻辑性等优点。
但是， 由于社会的急剧变化和立法者的能力有限， 立法总是难以一次到位， 法律有时总会显出一定的滞后性。
法律的不健全， 导致法官的自由裁量权过大， 现实中很多“同案不同判” 的现象， 让人们对法律的公正产生疑虑。通过指导性案例赋予个案中法律的实施以制度的力量， 可以弥补成文法的不足，提高法官的办案能力和办案水平。从１９ ８ ５年开始， 《最高人民法院公报》 开始刊登具有指导意义的案例， 用来指导审判实践。
这一做法， 标志着人民法院案例指导制度在实践中的诞生。
２０ １０年１１月 ２６日， 最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》 ， 赋予这一制度以新的意义， 案例指导制度的施行有了明确的法律依据。
之后， 最高人民法院相继发布了第四批共１６ 个指导性案例。
这意味着中国司法实践中“法律判案” 和“案例判案” 相结合的时代的到来。
已决的公正判例， 开始在实践中发挥效力。但是， 具体的实施细则以及相关的配套规定都没有出台， 关于指导性案例的选择标准、 制作标准、 具体适用问题等仍然存在很多模糊之处。
此前“各种案例编纂并无一个统一的标准， 莫衷一是， 终无制度之一体约束……各方面特别是法院利用案例的主要目的， 并不在于深层次诠释法律， 更不在于创设法律， 而在于配合一定时期的某种工作或者任务的需要……故而真正有法律价值、 受欢迎的案例不多见， 经得起理论和时间检验的案例更不多见。
” ①该如何去制作指导性案例， 才能使指导性案例格式完整与精美， 内容完善与正确。
该如何对制作标准进行完善， 才能使制作出的指导性案例经得起理论和时间的检验， 便于法官进行参照， 进而提高司法效率， 加强司法权威和司法公正，在实践中更好地发挥作用？这正是本文讨论的重点， 将在正文部分重点叙述。
与此同时， 指导性案例的制作标准应该符合哪些总的原则， 又该有怎样的体现？笔者认为要求有三：
一是简约与适度修正原则； 二是司法统一和司法创新相结合原则； 三是法律效果和社会效果相统一原则。简约与适度修正原则。
在英美法系， 特别重视判例全文的作用。
很多判例汇编都是原汁原味的裁判文书的编辑， 即使编者在判例中做出相关意见， 也只代表编者自己的看法， 并不当然具有法律效力， 判例中所蕴含的法律规范同样需要后来的适用者去提炼。
但是对我国而言， 法官工作艰巨， 案例很多， 法官不可能每引用一次案例， 都到案例的原始文本中寻找。
即使有参照案例的需要， 如果篇幅过长， 也会令人望而生畏， 很难有耐心读完全文， 比如《最高人民法院公报》 上①杨洪逵：
《案例指导：
从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》 ， 载《法律适用》 ２００４年第５期， 第１２ 页。ｌ
引言的案例一般都篇幅冗长， 且艰深难读， 其作用发挥就会有限。
因此， 对原来的裁判文书进行裁剪， 对内容进行重新编辑和梳理， 去除不必要的事实， 保留精华部分， 这样的简约符合提高司法效率和发挥指导性案例价值的要求。
但是如果过于省略基本事实、 裁判理由等因素， 就会与抽象的司法解释无异， 不利于发挥案例的优势。
因此， 围绕着案例中具有指导意义的部分， 编辑者要尽可能多地展示细节， 有利于读者对案例整体的把握以及对裁判要点的理解。
对于无关紧要的部分，则力求简约， 去除冗余。
从适度修正的原则来看， 我国的指导性案例来源于各级法院的生效裁判文书， 由于各级法院的法律水平存在差别， 审判风格亦是迥异，导致案例的裁判水平难免参差不齐。
这就决定了指导性案例的编辑者要对案例进行适度修正， 如果一定要僵化地保持裁判文书的原貌， 司法实践中完全符合指导性案例要求的裁判原文数量可能不足， 但它们所反映的某些问题又是法律实践中迫切需要指导的， 与其被动地等待符合要求的裁判， 不如主动对有瑕疵的生效裁判进行适度修正。
当然， 这个修正也是有限度的， 案件事实和裁判结果要尽可能忠实于原裁判文书， 不可为了论证裁判要点的正确性而杜撰情节或删减案情， 这不利于后来者对类似案件性质的把握， 裁判结果错误会启动法律程序， 任意修改会引起利害关系人对司法公正的怀疑。司法统一和司法创新相结合原则。
司法统一是指一定时间段内不同司法机关对类似案件做出大体一致的处理。
∞要达到这一点， 司法机关必须尊重立法者的原意， 尽可能地按照法律条文的原意进行解释， 一般采用的解释方法有文法解释、逻辑解释和历史解释。
当存在漏洞时， 法官会进行法律续造， 以弥补成文法的不足， 但也要遵循一定的法律方法以增强法律的确定性。
但是另一方面， 社会生活是不断变化的， 指导性案例作为一种能及时反馈社会需求的制度， 必须具有一定的灵活性， 能够对新类型的案件和疑难案件的解决提供及时帮助。
正如卡多佐所说：
“你可以用各种各样的镣铐和老虎钳束缚法律的手脚。
身怀绝技的法官总能出其不意地使它获得自由。
即便在以法典为基础的法律体系中， 情况也一样……法典仅仅陈述一般性原则， 填补罅隙则是法官的工作。
’ ’ ㈤司法创新则是法律的生命所在， 是弥补法律的滞后性， 推动法律正义实现， 促进法律随社会生活变化发展的重要力量。
因此， 指导性案例的制作除了能够维护司法的统一外， 还要充分发挥制作者的主观能动性， 进行司法创新， 实现法律的稳定性和社会生活的灵活性的协调发展。法律效果和社会效果相统一原则。
在“两个效果相统一＂这一特定的语境下，司法的法律效果应是指司法裁判应当严格适用法律， 维护法律尊严和法律确定性、①秦宗文：
《案例指导制度的特色、 难题与前景》 ， 载《法制与社会发展》 ２０ １２年第ｌ期， 第１０ １页。＠ ｆ 美】
本杰明． Ｎ ． 卡多佐著， 董炯、 彭冰译：
《法律的成长——法律科学的悖论》 ， 中国法制Ｈ ｛ 版社２００２年版，第１０ ３页。２
引言统一性， 解决纠纷以实现人们确定的行为预期。
而司法的社会效果是指司法裁判时应充分考虑本国国情或本地的历史习俗、 文化观念、 民情与社会实际状况和当事人的能力以及裁判结果为社会公众及当事人的接受认可度、 满意度， Ⅷ而不只是机械地适用法律。
指导性案例的内容除了能够实现法律自身的目的性价值， 即法律效果， 还要能够得到社会普遍价值的认同， 提高司法裁判的社会认同感和公信力。此外， 制作的指导性案例应便于法官进行适用， 消除法律可能存在的模糊和歧义的地方， 达到一定的精确化， 不需要进行解释的“再解释＂。
使得法官能够参照指导性案例格式化处理案件， 提高办案效率， 减轻办案压力， 提高办案的正确性。希望通过笔者的努力， 同时借鉴域外经验， 能建构出符合上述原则的指导性案例制作标准， 为我国指导性案例制作标准的完善提供可供借鉴的建议。国张文显、 李光宇：
《司法：
法律效果与社会效果的衡平分析》 ， 载《法学研究》 ２０ １１年第７ 期， 第１９ ｌ页。３
第一章问题的提出第一章问题的提出一、 指导性案例的基本问题（ 一）我国案例的历史发展我国古代就有重视判例的传统， 例如汉代的“决事比” ， 唐代的“法例” ， 宋代的“编例” ， 清代的“例” ， 北洋政府时期的“先例” ， 都对成文法进行了有益的补充。新中国成立以后的一段时间， 立法机关没有在短时间内建立完善的法律体系，成文法不足， 指导性案例作为...
篇五：两高发布指导性案例的意义
指导制度的特色、 难题与前景 关键词:案例指导/案例指导制度/判例/判例法
内容提要:
与两大法系判例制度比较， 案例指导制度有鲜明的国情和时代特色，其中最核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。
这使案例指导制度内含着难以化解的逻辑难题：
统一司法与司法创新、 司法多样性及适用案例要旨的冲突； 立法权威与指导性案例实践效力的冲突； 司法行政化的弱化与强化之困；实施控制措施内部化的硬性与脆性共存； 指导性案例与司法解释混同之虞； 指导性案例质量与效益不确定等， 这些难题加大了 推进案例指导的难度， 妨碍案例指导制度的落实。
减弱现行案例指导的刚性， 建立更好地平衡约束和尊重司法自 由裁量权为核心的、 符合案例作用规律的、 更柔性的案例作用机制， 有利于案例指导制度走的更好。
2010 年 7 月 和 11 月 ， 最高人民检察院和最高人民法院先后出台了 各自 的《关于案例指导工作的规定》（ 以下分别简称《规定》）， 结束了 实务界关于案例指导的探索性实验和理论界关于案例指导是与非的争议， 案例指导制度初步建立起来。
案例指导制度出台之始， 就有两种分歧意见：
一种意见认为， 案例指导制度的出台是中国法治进程中里程碑意义的突破。
另 一种意见则提出了 “案例指导制度能走多远？ ” 的疑虑。
在过去一年左右时间里， 两高都采取了 一定的措施推进案例指导制度建设， 一些地方法院、 检察院也进行了 一定的实践探索， 但整体说来案例指导工作进展缓慢。
这不但体现在制度完善上， 最高人民法院迄今为止没有发布细则， 还表现在指导性案例数量严重不足， 最高人民检察院只公布了 三个案例，最高人民法院尚未公布案例。
同时， 案例指导制度基本停留在文件上， 笔者在课题研究调查中发现， 相当部分的法官、 检察官对案例指导制度的内容基本不了 解，对案例的使用基本上沿袭着以前的作法。
这与人们对案例指导制度的长久期盼和案例指导制度发布之初舆论的期望形成了 极大落差， 对案例指导制度“能走多远”的疑虑似乎正被证实。
案例是活的法律， 是法律观念、 法律理论、 法律条文在法律实践中的交集、 融汇、阐释与应用的结晶， 案例史也是司法人员 经验的积累传承史， 发挥案例的作用是各国的普遍作法， 在我国也有深厚的历史和现实基础， 建立一种制度化的案例作用机制是我国当前司法实践所需要的。
司法实践需要案例作用的发挥， 而案例指导制度的运作却举步维艰， 其原因可能很多， 但案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足恐怕也难脱干系。
虽然最高司法机关发布的指导性案例数量很少， 实践经验不足， 但两高《规定》 的内容基本上是以制度出台前各地的改革试验为基础的， 试验情况相当程度上可以作为分析案例指导制度的基础。因而， 笔者以两高《规定》 为主要依据， 结合制度出台前的改革经验和制度出台后的少量实践情况对案例指导制度的特色、推行面临的难题和完善前景加以探讨，以期能使案例指导尽早发挥其应有的功能。
一、 案例指导制度的特色
案例指导制度正式确立前， 司法部门， 特别是法院系统从理论到实践都进行了 大量的探索， 国外判例制度虽然为改革提供了 有益的启发， 但从相关资料看对国外判例制度的整体拒绝是非常明确的， 立足宏观司法体制的差异， 寻找一种能融入当下司法机制而不是过于异质的案例作用机制是案例指导改革试验的基本主线。两高发布的《规定》 基本上以过去的改革试验为基础， 因而当下的案例指导制度“与我们通常对国外判例的理解有很大不同”， 有着强烈的中国特色； 中央政法委对公检法三机关都要建立案例指导制度的要求也使其超越了 部门范畴， 一些统一性的要求使其“与我们以前想象的案例指导制度也有差别”； [1] 而服务大局的司法方针决定了 案例指导制度具有较强的时代特点。
因而， 案例指导制度是一种独特的有中国时代特色的制度， 这种独特性主要体现在以下几个方面：
（ 一）
明确的制范化
明确规范化的判例制度在两大法系都是不存在的。
英美普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的， 没有明确的规范对判例的生成、 运行程序和效力等加以规定， 普通法的存继很大程度上依赖于柔性的因素而非明确的规范。“英国法官所受牵制主要不是来自 不自 由， 而是来自 为使其职业禁则不被违反的那种 ‘杂乱的、 零星的、 有时是拐弯抹角的工作方式’ ”。
[2]（ P183）
由于分权理论的极端化和立法至上原则， 大陆法系的一般观念是， 至少从理论上讲任何法院都不受其他法院判决的约束。
[3] （ P47）
大陆法系国家判例的生成和运行是司法实践的自然结果， 并无明确的关于判例制度的相关规定。“德国法院先前的与待决案件有关联的判决所具有的约束力是非规范化的， 不仅找不到任何法律规定， 也并没有明确被作为普遍的司法政策。
” [4] 两高《规定》 的颁布， 以明确的规范初步确立了案例指导制度。
明确的规范化是案例指导制度形式上区别于两大法系国家判例制度的最直接特点。
（ 二）
案例遴选程序与实施控制机制的行政化
无论是英美法系还是大陆法系国家， 判例的生成基本上是司法过程的自 然结果。在英美法系国家， 判例有两种效力：
一是约束力， 包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对于本院未来案件的约束力。
二是说服力。
如判决对一法院无约束力， 但该法院被判决中的理由说服而依循先例， 则此先例有说服力。[5]（ P48）
因而， 原则上任何法院的判决都可成为先例。
程序上， 判决一旦作出，就具有判例资格， 无需经过特别的审查程序。
美国法律界虽然一般认为未出版的司法见解书不能成为先例， 但案例汇编并非完全由官方进行， 美国许多州以 West Publishing Company 出版的汇编为准。
[5] （ P53）
大陆法系国家判例的生成也不存在司法程序外的特定审查程序，“作为判例的判决可以是本法院作出的判决， 也可以是上级法院的判决， 有时其他法院作出的判决也可以用来作为判例。
只要这些判决对正在审理的案件有意义， 法官均可以选择作为裁判的参考”。
[4] （ P10）而判例之所以能得到遵守， 梅利曼教授认为主要基于以下原因：“第一， 法官深受先前法院判例权威的影响； 第二， 法官不愿独立思考问题； 第三， 不愿冒自 己所作的判决被上诉审撤销的风险。
可能还有其它许多原因。
这些同时也是普通法系
中法官援引 判例的原因。
” [3]（ P47）
除了 上述三种原因外， 两大法系国家判决书公开制度所形成的社会监督， 司法人员 的同质性所形成的职业共同体内部压力也有重要影响。
也就是说， 两大法系国家判例的遵守依赖于司法程序自 然产生的规制力量和程序外的柔性约束机制， 如司法人员 违背判例， 其承担“事” 的柔性责任， 如判决被撤销， 个人声誉受到影响， 但不存在组织上的“人” 的硬性风险，如被减扣收入、 免职、 调离岗位等。
指导性案例的生成和实施控制机制与两大法系国家判例机制有较大不同。
以最高人民检察院《规定》 为例， 其规定的案例生成机制是：
第一， 最高人民检察院成立案例指导工作委员 会， 负责指导性案例的审查、 编选和发布等工作； 第二， 最高人民检察院各业务部门和省级检察院负责向案例指导工作委员 会选送认为符合指导性案例条件的案例； 最高人民检察院可以向下级检察院征集有关案例， 社会人士可向案例指导工作委员 会推荐案例； 第三， 明确了 选送、 推荐和征集的案例应当符合的条件； 第四， 案例指导工作委员 会对案例初步审查后， 征求有关业务部门意见， 然后集体讨论， 对认为应当作为指导性案例的， 提请检察委员 会审议决定。
对审议通过的案例， 由最高人民检察院公开发布。
最高人民法院对指导性案例的遴选程序与最高人民检察院基本类同。
与两大法系国家判例机制比较， 两高的《规定》 都在司法程序之外设立了 独立的自 下而上的行政性遴选程序， 只有经过最高司法机关审批， 司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。
实施约束机制方面， 最高人民检察院《规定》 明确指导性案例的效力为“可以参照执行”， 但“报经检察长或检察委员 会决定” 后可不予参照。
最高人民法院《规定》 明确指导性案例的效力为“应当参照”， 但对不参照者如何处理尚未明确。
从目 前法院管理机制和比较一致的讨论意见看， 建立类似的审判委员 会决定制或进一步向上级法院请示恐难避免。
这种脱离案件办理法律程序由领导拍板的案例背离机制充满了 行政化色彩。
除此之外， 行政化特征更明显的绩效管理机制在保障案例实施方面也将扮演重要角色。
在案例指导制度实施前的讨论中， 最高人民法院领导主张：
如背离指导性案例， 可能与法官的目 标管理考核相挂钩， 将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。
[6] 这种意见切合当前司法管理的改革方向，（ 注：
在社会管理创新理念下， 法院和检察院系统近年来都加快了 司法管理改革的步伐， 其中实施绩效管理是重要内容， 如最高人民法院 2010 年 8 月 提出，要“推广建立全国统一适用审判质效评估体系”， 最高人民检察院 2010 年 4 月 时印发了 《基层人民检察院建设考核办法（ 试行）》， 作为基层检察院考核工作的总的思路导向。
）
绩效管理将是法院保障指导性案例实施的重要手段。
从相关讨论意见看， 检察院系统的情况也高度类似。
这将使案例指导的实施控制高度依赖硬性的行政化手段， 迥异于两大法系国家的作法。
（ 三）
承载司法管理功能
宽泛意义上讲， 两大法系国家各级法院生效判决都具备判例资格， 一个判决是否能成为判例， 是在具体案件中“被选择” 的结果， 不存在事先公布的判例。
这种生成主体的分散性和事后的被选择性使判例难以承担贯彻某种一元意志的功能。虽然判例有统一司法的实效， 但它主要是司法程序运行的自 然结果， 而非刻意规划的产物。
而指导性案例由最高司法机关事先遴选公布， 是贯彻最高司法机关意
志的工具， 承担着司法管理的重任。
孙谦副检察长认为：“我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。
指导性案例在诉讼外程序中自 下而上报送然后又自 上而下发布， 其中反映了 最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向， 因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能， 发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。
” [7] 最高人民法院将发布指导性案例视为落实“社会矛盾化解、 社会管理创新、 公正廉洁执法” 三项重点工作的一项重要举措， [8] 案例指导承载的司法管理功能也非常清楚。
事实上， 案例指导制度中充满上对下规制意义的“指导” 二字内含着它贯彻最高司法机关一元意志、 形成司法一体的意图和倾向， 司法管理功能是这一制度必不可少， 也可以说是最核心的特征。
而管理的对象是司法自 由裁量权。
自 由裁量权是司法权的核心， 案例指导制度弥补了 既往绩效管理制度对其规范不力的缺憾， 是推进司法管理规范化的重要步骤。
如广东省高级人民法院院长郑鄂认为：“实行案例指导制度契合人民法院审判执行工作管理程式化、 精细化、 体系化的内在要求， 也为人民法院规范法官自 由裁量权行使、 压缩法官酌定权的弹性空间、 减少同案不同判现象创造了 技术条件。
” [9] 随着案例指导制度的创设， 对司法的管理已基本实现了 全覆盖。
（ 四）
重在“统一司法” 而非实现“法的稳定性”
为论述方便， 我们以时间维度对“统一司法” 和“法的稳定性” 加以区分：
“统一司法” 指横向的统一， 即一定时间段内不同司法机关对类似案件作出大体一致的处理；“法的稳定性” 指纵向的统一， 即不同时间段内司法机关对类似案件作出大体一致的处理。
判例具有统一司法的功能。
遵循先例实质上秉持的是历史思维，即要求法官在处理当下案件时回顾过去， 反复问自 己“上次我们是怎么办的” ？无论一个判例的有效范围如何， 在其效力范围内它都将约束后继案件的处理。
同时， 两大法系国家具有广泛影响力的高等级法院的判决自 身具有高度的稳定性，英国上议院曾长期坚持自 己的判决是不可更改的， [10] （ P542）
这为实现法的稳定性提供了 基础条件。
案例指导制度最直接的目 的是规范自 由裁量权， 实现司法统一。
（ 注：
参见周永康在 2009 年全国政法工作会议上的讲话。
）
这种统一当然包含着纵向统一司法，实现法的稳定性的要求， 但它更侧重于横向时间切面的统一。
根据两高《规定》，指导性案例的遴选条件是：
社会广泛关注的； 法律规定比较原则的； 具有典型性的； 疑难复杂或者新类型的， 最高检察院还要求“处理效果恰当、 社会效果较好”。观察上述条件， 两高关注点侧重于指导性案例的时效性， 对指导性案例的稳定性重视不足。
如新类型案件， 一种社会矛盾的发展往往有一个过程， 在其出现之初就给出一种成熟的司法处理方案往往是不现实的， 由此而生的指导性案例不可能要求其具有较高的“稳定性”， 指导性案例一定程度上成为发布司法解释积累经验的手段， 如最高人民法院关于醉驾案的表态。（ 注：
刑法修正案（ 八）
实施后， 各地醉驾案叠起， 处理方案有较大差异， 引 起公众关注。
最高人民法院之所以没有出台相关司法解释， 是因为法院缺乏对这类案件的审判经验。
作为替代性措施，最高人民法院通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、 二起案件上报， 最高人民法院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。
...
篇六：两高发布指导性案例的意义
dash; 116 —论刑事指导性案例与条文化司法解释的关系[摘 要]案例指导制度的确立，形成了刑事指导性案例与司法解释两种司法性解释并存的局面，引发了二者关系的问题。纵观所有已发布的具有刑法解释内容的指导性案例，其与条文化司法解释之间的关系可概括为“平列关系”“铺垫关系”和“递进关系”三种类型。现阶段，应当取消“平列关系”模式，进而从刑法解释路径的优化选择出发，积极推进“铺垫关系”和“递进关系”。从长远来看，应逐渐减少条文化司法解释的运用，向单一的案例形式的刑法解释模式过渡。[关键词]刑事指导性案例；司法解释；平列；铺垫；递进[中图分类号] D924.1
[文献标识码] A
[文章编号] 1001 – 8182（2021）02 – 116 – 07 2010年，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）分别通过了《关于案例指导工作的规定》，确立了案例指导制度。该制度所指的案例即为指导性案例，包括刑事指导性案例 ① 。就“两高”发布的刑事指导性案例来看，以其功能为标准，可分为“宣示性”和“解释性”两类。前一类指导性案例具有示范意义而无解释功能，主要显现和强调个案办理所依据的法律标准、事实及证据、刑事政策取向、司法理念、裁判方法等。本文讨论的是后一类——对法律规定的含义和具体适用问题具有解释作用的刑事指导性案例。由于我国存在大量规范性条文化的司法解释文件 ② ，当刑事指导性案例出现时，就不可避免地产生二者关系问题，并影响着我国刑法解释的类型取舍和功能发挥，故很有研究必要。一、刑事指导性案例与条文化司法解释之关系及存在的问题学界认为，刑事指导性案例是继条文化司法解释之后建立的一种新的刑法解释形式，二者作用各有侧重，形成互补关系，但有关概括并不一致，主要有两种说法。第一种是“并行说”。“司法解释与指导性案例犹如鸟之两翼、车之两轮，是并行不悖、相互协作、彼此配合的两种制度。在释法过程中，两者不能各自为战，更不应对抗内耗，而应当在各自场域单兵作战的同时，又要在交织领域并肩作战。因此，在成文法的制度框架中，如何使得司法解释与指导性案例在优势互补、弊害相克中携手并进，共同推进法治建设，是亟待探索的课题。”[1]9-10 据此，刑事指导性案例与条文化司法解释形成对刑法条文的双轨解释机制，二者并行不悖，各有用武之地。“在保留司法解释——指导性案例二元制的前提下，宜对二者的解释对象、效力范围、功能定位等作出合理的界分，最大限度地发挥各自的积极作用。例如，司法解释可以适用于法院已经对司法实践中遇到的法律问题[收稿日期] 2020-10-10 [作者简介]
夏
勇，江苏高邮人，中南财经政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。沈振甫，河南禹州人，中南财经政法大学刑事司法学院2017级博士研究生。①
本文所称“刑事指导性案例”，专指涉及实体刑法的指导性案例，即刑法适用的指导性案例，不包括那些仅涉及刑事程序的指导性案例。②
我国刑法有权解释包括立法解释与司法解释；司法解释包括主动解释与被动解释——前者表现为规范性条文化的文件，后者表现为“批复”，本文关注的是前者。夏
勇，沈振甫第43卷
第2期
Vol.43
No.2
广西大学学报（哲学社会科学版）Journal of Guangxi University(Philosophy and Social Sciences)
2021年3月
Mar.2021法学DOI:10.13624/j.cnki.jgupss.2021.02.017
— 117 —有把握，且具有普遍适用价值的情形，而指导性案例适用于法院对司法实践中遇到的法律问题尚未有充分经验，但需要作出临时性、政策性处理的情形。”[2] 如此分工是因为二者各有强弱之处，彼此可以取长补短。“通过对司法解释与指导性案例优缺点的分析，我们可以发现两者其实是互补的，从裁判思维上来讲一个是演绎思维，一个为归纳类比；从涵摄范围上来看，一个较普遍，一个较特殊，从文字表述上来讲，一个抽象，一个具体”。
[3] 因此，“某一方面带有普遍性的问题的阐释，需要采用司法解释明确相关法律适用问题……。法律规定过于原则，条文具体涵义很难通过抽象的解释规则加以指引，需要司法机关根据刑事政策，结合具体案情明确适用标准的，只能通过指导性案例逐步明确……。对某一法律概念或规定的理解，各方意见分歧较大，制定具有普遍拘束力的司法解释的时机还不够成熟，但该问题又是司法实践中亟需解决的适用法律方面的问题，可以先通过指导性案例开道，先行先试，逐步积累成果，步步为营，渐次凝聚共识，为以后司法解释的制定提供实践基础与案例资源。” [1]13第二种是“补充说”。该说对于刑事指导性案例与条文化司法解释各自优越性和局限性的分析，与“并行说”无异，但对于二者的解释作用，给予了不同定位。具体而言，条文化司法解释是基本的、主要的、当然的刑法解释形式，刑事指导性案例则是辅助的、次要的、补充的解释形式。从该说的有关概括来看，刑事指导性案例的补充作用包括两种情形：其一，对刑法条文已有司法解释的补充。“针对特定类型的案件或者特定的专门问题，如果已经出台了司法解释，那么，对于司法实践中面临的新情况和新问题，在已有司法解释未做明确规定的情况下， 可以通过发布指导性案例的方式弥补司法解释的缺漏，指导司法实践。”[4] 可见，这种“补充”是以刑事指导性案例的形式对条文化司法解释尚不充分之处进行的再解释。其二，对刑法条文需要解释之处缺乏相应条文化司法解释时的补充。“对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以发布。”[5]84可见，这种“补充”是条文化司法解释暂不宜出台而缺位的情况下以刑事指导性案例的形式对刑法文本给予直接解释。有研究者将这两种情形概括为“对司法解释再解释型”和“补充司法解释型”[6]
。只有如实反映刑事指导性案例与条文化司法解释的现存关系，才能有针对性地开展进一步研究。着眼于解释内容，纵观已有的起到解释作用的刑事指导性案例，综合上述两说，我们将二者的现存关系概括为三种类型。第一，“平列关系”，即刑事指导性案例与条文化司法解释文件一样，分别直接对刑法条文进行解释，二者只是效力上有执行与参照的区别，但不互为前提。
“平列关系”又分两种情况。其一，对同一刑法条文的同一内容进行解释。例如，最高人民法院于2013年1月发布的第13号指导性案例《王召成等非法买卖、储存危险物质案》对刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质进行了解释。在此之前，“两高”于 2003 年 9 月发布的《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟五种物质解释为“毒害性”物质。可见，对于刑法第125条第2款“毒害性”物质的理解，司法解释与指导性案例都作了解释。“在实务上，有不少人误认为刑法第125条第2款中的毒害性物质仅指毒鼠强等‘禁用’剧毒化学品。指导案例第13号在未修改以往司法解释的前提下，将危险物质从‘禁用剧毒化学品’扩大到了‘限用剧毒化学品’，对于解决分歧、指导司法实务具有一定意义。”[7] 其二，分别对不同刑法条文或同一刑法条文的不同内容进行解释。例如，最高人民法院于2014年6月发布的第32号指导性案例《张某某、金某危险驾驶案》是对刑法第133条之一规定的“追逐竞驶”型危险驾驶罪作出的解释，而最高人民法院于2000年11月发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则主要是对刑法第133条的解释。在此，指导性案例与司法解释分别解释不同的刑法条文，互不影响。又例如，最高人民法院于2015年7月发布的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》在立法解释的基础上对刑法第313条规定的“情节严重”进行了补充解释，但该司法解释文件并没有明确拒不执行行为的起算时间节点。拒不执行行为的时间从何时起算，实践中存在分歧[8] 。于是，2016年12月，最高人民法院发布第71号指导性案例《毛建文拒不执行判决、裁定案》，对拒不执行行为的
— 118 —起算时间作出了说明：有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。显然，第71号指导性案例与条文化司法解释分别解释了刑法第313条的不同内容。第二，“铺垫关系”，即针对一类问题予以说明的条文化司法解释尚不成熟而因办理刑事个案不得不说明此类问题时，遂以指导性案例先行说明。例如，最高人民法院于2016年7月发布的第61号指导性案例《马乐利用未公开信息交易案》首次对刑法第180条第4款规定的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”作出了解释。在该案发生时，最高司法机关尚未发布有关刑法第180条第4款的司法解释，关于如何理解刑法第180条第4款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，该条第4款只规定了情节严重的情形，而未规定情节特别严重的情形；另一种观点认为第4款中的情节严重只是入罪条款，至于具体处罚，则要看符合第1款中的情节严重还是情节特别严重的情形，分别情况依法判处[9] 。针对这种分歧，在条文化司法解释一时还难以出台的情况下，第61号指导性案例率先对这一问题作出了解释：刑法第 180 条第 4 款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”是对第1款规定的全部法定刑的引用，包括情节严重、情节特别严重两种情形和两个量刑档次。时隔两年，“两高”才发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释文件在吸收指导性案例解释的基础上，对刑法第180条第4款作出了更为全面的解释。可见，第61号指导性案例在没有条文化解释可援引的情况下，不得不先行对刑法第180条第4款作出解释，为类似案件的办理提供了及时指引和参照，从而为相对全面的条文化司法解释的出台起到了铺垫作用。第三，“递进关系”，即条文化司法解释对刑法条文进行解释后，刑事指导性案例对条文化司法解释中某些需要进一步明确的内容再进行解释。例如，“两高”于2011年3月1日发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。但该司法解释文件并没有进一步明确如何确认未遂部分对应的法定刑幅度问题，也没有明确既有未遂情节又有既遂情节的情况对量刑结果的影响[10] 。针对此，最高人民法院发布的第62号指导性案例《王新明合同诈骗案》进行了再解释：“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。”显然，前述学界现有的“并行说”只看到了实际存在的三种关系类型中的“平列关系”，而“补充说”恰恰相反，仅注意到“递进关系”和“铺垫关系”，因此都是不完整的。本文对刑事指导性案例与条文化司法解释的现存关系所作的观察，正是要弥补这方面的缺失，为有关研究提供可靠的事实基础。在这一基础之上，才有可能展开需要研究的问题——刑事指导性案例与条文化司法解释之间的现存关系是否合理？哪些地方需要改进？具体而言，针对刑事指导性案例与条文化司法解释之间实际存在的三种关系类型，需要回答的问题包括：对于同一刑法条文，为什么要用条文化司法解释与刑事指导性案例两种形式给予解释？二者对同一刑法条文的解释，是否可以针对相同的内容或只能针对不同的内容？对于不同刑法条文或同一刑法条文中的不同内容，两种解释形式是否有分工？应否分工？分工标准是什么？对条文化司法解释进行再解释，是采用（新的）条文化司法解释文件，还是采用刑事指导性案例。解释形式的采用是任意选择，还是有一定之规，如是后者，标准何在？刑事指导性案例对条文化司法解释所作的解释，与被解释的条文化司法解释文件的效力是一样的吗？或者说，与那些用于解释条文化司法解释的新的司法解释文件的效力相同吗？对于司法层面的刑法解释形式，发展趋势应当是双轨并行还是逐渐归一，如要归一，如何选择？继续并行，有无侧重？等等。这些问题，有的未被学界关注，尚属空白，有的虽成学界话题，却未深入。二、刑事指导性案例与条文化司法解释之关系的实然调整最高人民法院有关权威人士指出：“要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律
— 119 —适用提供生动、准确、具体的指导……最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。”[5]84 “指导性案例，往往是司法解释的重要来源和事实依据……司法解释应当将指导性案例中带有普遍性的突出问题及时加以总结、提炼，形成规范意义上的法律适用规则……在法律适用层面，以成文司法解释为主，指导性案例为辅，作为最高司法机关长期坚持的指导下级法院审判活动的工作方法，现在并没有过时，也不可能过时。”[11] 显然，审判机关围绕刑法解释问题形成的刑事指导性案例与条文化司法解释双轨运行模式，将会在相当长的时期保持稳定。最高人民检察院于 2019 年 3 月最新修订了《关...
篇七：两高发布指导性案例的意义
著：徐会展 律师两高指导性案例 汇汇编编
目目
录录
最高人民法院关于案例指导工作的规定
....................................................................................... 6 最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问
............................................................... 6 最高人民检察院关于案例指导工作的规定
................................................................................... 8 最高人民检察院研究室负责人就案例指导制度答记者问
......................................................... 10
最高人民法院指导性案例
............................................................................................................................. 13 最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知
............................................................................. 13 指导案例 1 号：上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
................................. 14 裁判要点：裁判要点：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
指导案例 2 号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
................................. 15 裁判要点：裁判要点：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。
指导案例 3 号：潘玉梅、陈宁受贿案
......................................................................................... 16 裁判要点：裁判要点：1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润” ，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益” ，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。
指导案例 4 号：王志才故意杀人案
............................................................................................. 17 裁判要点：裁判要点：因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。
最高人民法院关于发布第二批指导性案例的通知最高人民法院关于发布第二批指导性案例的通知
............................................................................. 18 指导案例 5 号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
................................................................................................................................. 19 裁判要点：裁判要点：1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
指导案例 6 号：黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
. 20 裁判要点：裁判要点：行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。
指导案例 7 号：牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公
1
司、张继增建设工程施工合同纠纷案
......................................................................................... 21 裁判要点：裁判要点：人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。
指导案例 8 号：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案
..................... 22 裁判要点：裁判要点：公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难” ，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。
最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知
............................................................................. 24 指导案例 9 号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案
..................... 24 裁判要点：裁判要点：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
指导案例 10 号:李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案
..................... 25 裁判要点：裁判要点：人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。
指导案例 11 号:杨延虎等贪污案
................................................................................................. 26 裁判要点：裁判要点：1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。
指导案例 12 号:李飞故意杀人案
................................................................................................. 28 裁判要点：裁判要点：对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。
最高人民法院关于发布第四批指导性案例的通知最高人民法院关于发布第四批指导性案例的通知
............................................................................. 29 指导案例 13 号:王召成等非法买卖、储存危险物质案
............................................................. 29 裁判要点：裁判要点：1.国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质。2.“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。
指导案例 14 号：董某某、宋某某抢劫案
................................................................................... 30 裁判要点：裁判要点：对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度， 对其适用 “禁止令” 。
对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。
指导案例 15 号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案
............................................................................................................................................. 31 裁判要点：裁判要点：1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。
指导案例 16 号：中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案
....... 33 裁判要点：裁判要点：1.对于申请设立海事赔偿责任限制基金的，法院仅就申请人主体资格、事故
2
所涉及的债权性质和申请设立基金的数额进行程序性审查。有关申请人实体上应否享有海事赔偿责任限制，以及事故所涉债权除限制性债权外是否同时存在其他非限制性债权等问题，不影响法院依法作出准予设立海事赔偿责任限制基金的裁定。2.《中华人民共和国海商法》 第二百一十条第二款规定的 “从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶” ，应理解为发生海事事故航次正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶。
最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知
............................................................................. 35 指导案例 17 号：张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案
........................... 35 裁判要点：裁判要点：1.为家庭生活消费需要购买汽车，发生欺诈纠纷的，可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理。2.汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。
指导案例 18 号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案
........................... 36 裁判要点：裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作” ，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
指导案例 19 号：赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案
..................................................................................................................................................... 37 裁判要点：裁判要点：机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止，套牌机动车发生交通事故造成他人损害的，机动车所有人或者管理人应当与套牌机动车所有人或者管理人承担连带责任。
指导案例 20 号：深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案
..................................................................... 38 裁判要点：裁判要点：在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
指导案例 21 号：内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案
......................................................................................................................................... 40 裁判要点：裁判要点：建设单位违反人民防空法及有关规定，应当建设防空地下室而不建的，属于不履行法定义务的违法行为。建设单位应当依法缴纳防空地下室易地建设费的，不适用廉租住房和经济适用住房等保障性住房建设项目关于“免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费”的规定。
指导案例 22 号：魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案
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